prof.dr. Barbara Novak, univ. dipl. prav.
redna profesorica na Pravni fakulteti
Podjetje in delo 2002/6
Nekateri problemi pri odločanju o vzgoji in varstvu otrok
I. UVOD
Starši so zaradi očitnih kompleksnih psihosocialnih interakcij, ki se začenjajo že pred rojstvom otroka, tako rekoč biološko predestinirani za pristnejše in neposrednejše poznavanje in varovanje konkretnih otrokovih koristi od kogarkoli drugega in še posebej od abstraktnega pravnega telesa - države. Če pravo noče veljati za povsem nenaravno in človeku odtujeno, mora staršem zagotavljati primarno vlogo.(*1) Predvsem mora zagotoviti, da so posegi v roditeljsko pravico predpisani kot izjemni in da se izjeme razlagajo restriktivno in v korist otroka. To izhaja tudi iz Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah, ki določa, da otrok proti volji svojih staršev od njih ne sme biti ločen, razen če pristojne oblasti v sodnem postopku in v skladu z veljavnim pravom ter po predpisanem postopku ne odločijo, da je takšna ločitev nujna za otrokovo korist. Ločitev je po KOP nujna, če starši otroka zanemarjajo, zlorabljajo ali če živijo ločeno in je treba odločiti o otrokovem prebivališču.(*2)
Prav odločitev o prebivališču otroka oziroma odločitev o tem, pri katerem od staršev bo-do otroci v vzgoji in varstvu, v praksi nemalokrat odpira kompleksne, večplastne pravne in dejanske probleme. Starši, ki ob razpadu družinske življenjske skupnosti otroka niso mogli obdržati, so zaradi tega pogosto prizadeti in užaljeni.
Njihovi stiki z otrokom postajajo praviloma vse redkejši, interes za otroka plahni. Z odločitvijo o vzgoji in var-stvu je tako lahko močno prizadeta tudi otrokova korist. Zaradi subtilnosti in zapletenosti tovrstnih medčloveških družinskih razmerij jih pravno pravilo težko v celoti zajame, pa tudi težko učinkovito usmerja.(*3) Pravna pravila, ki urejajo položaj otroka ob razpadu življenjske skupnosti njegovih staršev, so zato nujno problematična. Zato večina evrop-skih zakonodajalcev ta pravila redno spreminja, včasih celo na konceptualni ravni.(*4)
In ker se tudi v slovenski (ustavo)sodni praksi prav v zadnjem času zastavljajo številna, nekatera na videz nekoč celo že razrešena vprašanja(*5) in ker je tudi v slovenski teoriji slišati, da bi moral zakonodajalec koncept vzgoje in varstva dopolniti z možnostjo skupne vzgoje in varstva ob ločenem življenju staršev,(*6) kaže v tem prispevku problematiko sodnega odločanja o vzgoji in varstvu otrok podrobneje osvetliti.
II. VZGOJA IN VARSTVO OTROKA PO PRENEHANJU ŽIVLJENJSKE SKUPNOSTI STARŠEV
Starševske pravice in dolžnosti so staršem dane v korist otroka. Predpostavljajo, da so jih starši pripravljeni in sposobni uresničevati v korist otroka. Po slovenski Ustavi (Uradni list RS, št.
33/91-I; 42/97, 66/2000) so pravice obeh staršev do otroka enake. Iz tega izhaja oziroma bi moralo izhajati, da imajo starši tudi v primeru razveze pri vzgoji in varstvu otrok enake možnosti ne glede na spol in vse druge osebne okoliščine, na podlagi katerih ni dopustna diskriminacija.(*7) V primeru omejitve starševskih pravic v takih primerih se zdi logično nujno, da pravo take pravice omeji zgolj, kolikor je to nujno potrebno, predvsem pa obema staršema v enaki meri. Temu bi se najbolj približalo z zaupanjem vzgoje in varstva obema staršema skupaj. Vendar skupna vzgoja in varstvo po prenehanju življenjske skupnosti staršev po pozitivnem slovenskem družinskem pravu, če izhajamo iz jezikovne razlage Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Uradni list RS, št. 14/89, 13/94, 82/94, 29/95, 64/01 - v nadaljevanju ZZZDR), vsaj pri razvezi na tožbo ni mogoča. Sodišče sme pri razvezi otroka zaupati le enemu od staršev, ali pa ga dati v zavod ali drugi osebi.(*8)
Otroku, ki je do razveze svojih staršev živel v urejenem družinskem okolju, razveza in razpad življenjske skupnosti staršev navadno poslabšata njegov položaj. Starša morata zato kot primarna varuha otrokove koristi najti načine, s katerimi bosta čim bolj omilila škodljive posledice prenehanja njune življenjske skupnosti in s tem prenehanja dosedanjega načina izvrševanja vzgoje in varstva. V ta namen morata najti način vzgoje in varstva, ki bo otroku v prihodnje najbolj v korist in ki ga bo čim manj obremenjeval z njunimi medsebojnimi konflikti. Pravna ureditev, ki v primeru razveze na tožbo določa, da se otrok zaupa v vzgojo in varstvo samo enemu od star-šev, utegne to nalogo staršev preprečiti.
Če izhajamo zgolj iz jezikovne razlage ZZZDR, mora sodišče pri razvezi otroka zaupati le enemu od staršev, čeprav bi starša otroka še naprej želela vzgajati in varovati skupaj.(*9) Ureditev, ki staršema ne daje možnosti, da bi svojo starševsko vzgojo in varstvo prilagodila koristim konkretnega otroka, pa je lahko dvomljiva ne samo z vidika ustavnih pravic otroka (56. člen Ustave), temveč tudi z vidika temeljnih pravic staršev (54. člen Ustave).(*10)
Za poseg v ustavno zavarovane pravice staršev morajo namreč obstajati pogoji za poseg: varstvo otrokove koristi. Razumljivo je, da država sme in mora zavarovati otrokovo korist in odločiti o vzgoji in varstvu otroka, če se starša o tem vprašanju ne moreta sporazumeti zaradi nasprotujočih si interesov.(*11) Toda državno usklajevanje interesov ni potrebno, če želita starša po razvezi še naprej nositi skupno odgovornost za otroka in dogovor staršev ne nasprotuje otrokovi koristi. Tako se zastavlja vprašanje, ali je zakonodajalec res upravičen poseči v ustavno zavarovane pravice staršev in enega od njiju izključiti od vzgoje in varstva otroka. Nemško Ustavno sodišče je na primer pravno ureditev, ki je vsebovala pravilo, da se otrok ob razvezi zaupa enemu od staršev, leta 1982 zaradi navedenih razlogov razglasilo kot protiustavno.
Menilo je, da je takšna tipizirana ureditev nedopustna, ker brez upravičenega razloga intenzivno prizadeva temeljne pravice staršev in otrok.(*12)
S tem ko sodišče ne sprejme predloga staršev o skupni vzgoji in varstvu, prizadene predvsem korist otroka,(*13) zato bo tudi slovenska zakonodaja de lege ferenda morala izrecno predvideti institut skupne vzgoje in varstva ter takšno vzgojo in varstvo omogočiti tudi pri razvezi na tožbo. Pri tem je na dlani, da sodišče staršev k skupni vzgoji in varstvu ne bo moglo prisiliti. Siljenje k nenehnemu dogovarjanju, če starša tega ne želita, ali nista sposobna, bi nasprotovalo otrokovi koristi in s tem narekovalo odločitev, da se otrok zaupa v vzgojo in varstvo samo enemu od staršev.
III. OKOLIŠČINE, KI VPLIVAJO NA ODLOČITEV O VZGOJI IN VARSTVU OTROKA
Pri odločanju o vzgoji in varstvu otroka, ki zaradi razpada življenjske skupnosti staršev ne more biti več v vzgoji in varstvu obeh staršev, mora sodišče ugotoviti, pri katerem od staršev bo otrok imel največ podpore pri graditvi svoje osebnosti(*14) (v tuji teoriji tako imenovano načelo pospeševanja otrokovega razvoja) ter pri katerem od staršev bo otrok imel večjo možnost ohraniti obstoječa razmerja do zunanjega sveta (tako imenovano načelo kontinuitete vzgoje in varstva).(*15) Za takšno odločitev mora sodišče poznati ne samo korist konkretnega otroka, njegove potrebe in želje, temveč tudi osebo in vzgojne sposobnosti obeh staršev.(*16), (*17) Zahteva, da mora sodišče poznati pogoje za razvojne možnosti otroka pri obeh starših, če hoče ugotoviti, pri katerem so te za konkretnega otroka boljše, se zdi sicer povsem samoumevna. Kljub temu pa prav ta samoumevna zahteva zadnje čase v pravni praksi spet povzroča številne probleme. Sodišča (do novele ZZZDR leta 2001 so o vzgoji in varstvu otrok pri razpadu zunajzakonske skupnosti in življenjske skupnosti zakoncev, ki ji ni sledila razveza, odločali tudi centri za socialno delo) ob odločanju največkrat pozabijo, da mora odločitev ustrezati konkretni koristi konkretnega otroka, ne pa neki splošni koristi povprečnega otroka.
Sodišče otroka zato ne sme zaupati v vzgojo in varstvo roditelju zgolj na podlagi neke splošne domneve, na primer zgolj na podlagi spola ali starosti otroka: "...za otroka take starosti (tri leta in tri mesece) je primerneje, da se zaupa materi, saj jo otrok v tej starosti nujno potrebuje...",(*18) "... zaradi čustvene navezanosti otrok je primerneje, da ostanejo pri materi ...Š...]... zaenkrat tudi ni okoliščin, ki bi vzbujale pomisleke o tem, da bo mati tudi po izdani začasni odredbi ustrezno izvrševala svojo starševsko funkcijo...",(*19) "...otrokova mati je sposobna zadovoljiti otrokove potrebe (hčerke - opomba B. N.), pri čemer sta pomembna starost in spol otroka",(*20) "za tožnico je ugotovljeno, da si je ustvarila vse pogoje, ki zagotavljajo eksistenco njej in hčerki, pa tudi, da je primerna za vzgojo in oskrbo hčere - in to bolj kot toženec, še zlasti ob upoštevanju, da gre za deklico, ki je ob razvezi zakona staršev stara tri leta".(*21)
Zaradi odločanja na podlagi takšnih splošnih domnev sodišče ne ugotovi vseh okoliščin, pomembnih za odločitev. Navadno zlasti ne ugotovi, pri katerem od staršev so podani boljši pogoji za uveljavljanje otrokove koristi,(*22) temveč otroka avtomatično zaupa v vzgojo in varstvo materi, ker naj bi bila ta za otroka pomembnejša od očeta.
Lahko da bo v konkretnem primeru nekemu konkretnemu otroku nižje starosti vzgoja in varstvo pri materi res bolj v korist, kot če bi bil pri očetu, vendar mora biti ta ugotovitev posledica sodnikove skrbne presoje vseh okoliščin neke družinske situacije in ne zgolj uporabe splošne domneve(*23) ali sklicevanja na izvedeniško mnenje oziroma na mnenje centra za socialno delo, ki temelji zgolj na splošni domnevi.
Takšne splošne in stereotipne domneve po mnenju slovenskega Ustavnega sodišča(*24) ne morejo pomeniti legitimne podlage (upravno)sodni odločitvi.(*25) Odločitev, ki teme-lji le na splošnih in stereotipnih argumentih, namreč ne odgovori na konkretne navedbe strank, kar pomeni kršitev enakega varstva pravic (22. člen Ustave).
Osebno se mi zdi odločitev o vzgoji in varstvu otroka zgolj na podlagi družbenega stereotipa o ženski kot materi in gospodinji prav tako sporna z vidika načela enakosti med spoloma ter enakopravnosti med zakoncema. Ti dve temeljni načeli vodita do prirejenosti pravic tudi na področju izvrševanja starševske skrbi za otroka oziroma vzgoje in varstva kot njenega segmenta,(*26), (*27) zato (biološko) materinstvo samo po sebi ne more biti merilo za presojo otrokove koristi.(*28) To zadnje ustrezno ilustrira obrazložitev odločbe iz tuje sodne prakse, v kateri je sodišče zapisalo, da so v konkretni zadevi možnosti za vzgojo in varstvo otroka pri starših, kjer je mati delala samo s polovičnim delovnim časom, izravnane, če oče izkaže za verjetno, da bo, če mu bodo otroci zaupani v vzgojo in varstvo, svojo delovno obveznost zmanjšal na polovični delovni čas.(*29) Pri sodni odločitvi ob izravnanih možnostih za vzgojo in varstvo otroka, zlasti če otrok, sposoben za samoodločbo, svoje želje glede tega vprašanja ne opredeli dovolj izrazito, ima odločilno vlogo načelo kontinuitete.(*30) Na podlagi tega načela bo sodišče otroka zaupalo tistemu od staršev, ki bo otroku zagotovil obdržati dosedanji življenjski svet in mu s tem omogočil večjo kontinuiteto v osebnostnem razvoju otroka.(*31) V skladu z načelom kontinuitete bo sodišče otroka največkrat pustilo pri tistem od staršev, ki bo še naprej živel v okolju, kjer sta zakonca živela pred razvezo, oziroma pri tistem od staršev, pri katerem je otrok ostal po razpadu življenj-ske skupnosti staršev.(*32)
Menim, da bi morala Slovenija za zagotovitev enakih možnosti in enakopravnosti obeh staršev pri skrbi za otrokovo vzgojo in razvoj v korist otroka čimprej sprejeti ustrezne ukrepe za odpravo družbenih stereotipov, ki nasprotujejo načelu enako-pravnosti zakoncev oziroma staršev in ki utegnejo škodljivo vplivati na odločitve o vzgoji in varstvu otrok.
Morda bo v praksi pomemben korak k odpravi teh stereotipov novi Zakon o enakih možnostih med spoloma,(*33) vsekakor pa bo na področju razmerij med starši in otroki naslednjega morala napraviti družinskopravna zakonodaja z oblikovanjem splošnega načela o enakih pravicah, dolžnostih in odgovornostih staršev kot glavnem vodilu pri izvrševanju skrbi za otroka.
Posebno zanimive so tiste osebne lastnosti, ki enega od staršev potiskajo v socialno manjšino, do katere ima večina značilno zaničevalen odnos.
Kadar osebno stanje, na podlagi katerega je po Ustavi prepovedana vsakršna diskriminacija, konstituira manjšinskost, je upoštevanje teh okoliščin pri odločanju o vzgoji in varstvu otroka diskri-minatorno samo po sebi. Utemeljitev, da za otroka manjšinski status roditelja (homo-seksualnost, okuženost s HIV, invalidnost, manjšinska nacionalna pripadnost) otroku pač ne more biti v največjo korist, kadar se ponuja alternativa - dodelitev k drugemu od staršev, pripadniku večine - je pravzaprav utemeljitev, da je ljudi (starše) dopustno diskriminirati v domnevno korist otroka. Taka utemeljitev, čeprav bi se komu utegnila ponuditi kar sama, je kapitulacija države pred zagotavljanjem enakih možnosti, vključno s pozitivno diskriminacijo manjšin. V državi, kjer pravnikom ne pride na misel ali ne preostane nič drugega, kot pripadniku manjšine s sklicevanjem na otrokovo korist ne pripadati manjšini otroka ne zaupati v vzgojo in varstvo, kjer sodišču ne pride na misel ali pravno ne preostane nič drugega kot homoseksualnemu očetu otroka ne zaupati v vzgojo in varstvo, češ da intenzivni stiki s homoseksu-alnostjo otroku ne morejo biti v korist, z enakopravnostjo ljudi nekaj ni v redu.
Na podlagi načela enakih pravic(*34) ne glede na narodnost, raso, spol ali katerokoli drugo osebno okoliščino je po sodobni tuji pravni teoriji sodišču prepovedano sprejeti odločitev o vzgoji in varstvu zgolj na podlagi osebne okoliščine, kot na primer na podlagi starosti (da bi otroka zaupalo starejšemu in zato "bolj modremu od staršev"),(*35) invalidnosti, okuženosti z virusom HIV ali določene spolne usmerjenosti (homo-seksualnosti, transseksualnosti).(*36) Okoliščina, da po spremembi spola enega od star-šev otroku ni več mogoče posredovati bistvenih potez moškega in ženskega roditelja, je na primer nujna neugodna posledica za otroka, ki pa na podlagi načela prepovedi diskriminacije ne upravičuje, da bi otroka prikrajšali za vzgojo roditelja, ki je spreme-nil svojo spolno identiteto.(*37)
Osrednji pomen pri odločitvi o vzgoji in varstvu otrok ima namesto navedenih oseb-nih okoliščin po mnenju tuje pravne teorije presoja vprašanja, ali so starši svoje življenje in vedenje sposobni prilagoditi potrebam otroka.(*38) Tako je na primer nemško sodišče po presoji vseh okoliščin konkretnega primera odločilo, da imajo otroci pri materi, okuženi z virusom HIV, večjo spodbudo in boljše možnosti za osebno oskrbo kot pri očetu, pri katerem so stanovanjska in osebna razmerja nejasna. Poleg tega je bil oče po mnenju sodišča večkrat v stanju, ko osebno ni zmogel poskrbeti za vzgojo in varstvo otrok. Otroci so bili v konkretnem primeru na mater bolj navezani kot na očeta, zato je sodišče ocenilo, da je, čeprav mati zaradi napredovanja bolezni kasneje ne bo več zmogla skrbi za otroke, otrokom najbolj v korist, da se zaupajo njej. Svojo odločitev je sodišče oprlo tudi na izvedeniško mnenje, iz katerega je izhajalo, da je nevarnost okužbe v konkretnem primeru glede na starost otrok, ki za okužbo matere vedo, izredno majhna.(*39)
Pri nas smo s sodnimi odločbami kot so: "...za otroka take starosti (tri leta in tri mesece) je primerneje, da se zaupa materi, saj jo otrok v tej starosti nujno potrebuje...",(*40) "...otrokova mati je sposobna zadovoljiti otrokove potrebe (hčere - opomba B. N.), pri čemer sta pomembna starost in spol otroka",(*41) "za tožnico je ugotovljeno, da ... je primerna za vzgojo in oskrbo hčere - in to bolj kot toženec, še zlasti ob upoštevanju, da gre za deklico, ki je ob razvezi zakona staršev stara tri leta",(*42) še daleč od vsega tega. Videti je, da je dvomljiva celo statistična zastopanost spolov staršev pri odločitvi o vzgoji in varstvu.
Pomembna okoliščina pri odločitvi o vzgoji in varstvu otroka je volja otroka. Sodnik mora po slovenskem pravu glede na starost otroka in druge okoliščine otroka povabiti na neformalen pogovor s posredovanjem centra za socialno delo ali šolskega svetovalca.(*43) Spoštovanje otrokove opredelitve, pri katerem od staršev bi rad živel, ne pomeni, da mora sodišče nujno odločiti v skladu z otrokovo voljo.(*44) Otrokova volja je namreč le ena od okoliščin, ki jih mora sodišče upoštevati pri vsebinskem napolnje-vanju pojma otrokove koristi,(*45) saj upoštevanje otrokove volje preprečuje absolutno podrejenost otroka.(*46) Ta pa gotovo ni v korist svobodnemu razvoju otrokove osebnosti.
Pomen in teža otrokove volje sta odvisna predvsem od otrokove starosti in stopnje zrelosti.(*47) Pri otroku v nižji starosti in stopnji zrelosti je navadno le izraz otrokove navezanosti na enega od staršev in služi kot indic, da bo določena rešitev v korist otroka.(*48) Po drugi strani lahko otrokova volja pomeni izraz samoodločbe razsodnega otroka.(*49) Volji takšnega otroka mora sodišče pripisati odločilno težo,(*50) vendar mora pri tem paziti, da svoje odločitve ne opre na voljo zrelega otroka, ki je bila izražena pod vplivom močnih pritiskov in manipulacij enega ali celo obeh od staršev. Takšna odločitev otroka ni več izraz otrokove svobodne odločitve, zato je sodišče ne sme upoštevati.(*51)
Odločitev sodišča o tem, kakšno težo je glede na starost in druge okoliščine pripisalo otrokovi volji, mora biti v skladu z ustavnim načelom enakega varstva pravic(*52) tudi ustrezno obrazložena.(*53) To pa ne samo zaradi ustavnega varstva pravic otrokovih staršev, temveč tudi z vidika pravice do pravnega sredstva otroka, ki mu Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št.
26/99 - v nadaljevanju ZPP) daje pravico do pritožbe, če je dopolnil petnajst let in je v postopku odločanja o njegovi vzgoji in var-stvu izrazil svoje mnenje.(*54) Prav zato morajo biti sodišča v tem delu obrazložitve še bolj skrbna v navajanju razlogov in se pri obrazložitvi ne smejo zadovoljiti z razlo-gom družbenega stereotipa, kot je na primer ta, da je za "šest in osem let stari deklici edino prav, da vsaj do pravnomočne odločitve v tem postopku živita pri materi" in ki ga je v eni od svojih odločb prav letos grajalo slovensko Ustavno sodišče.(*55)
IV. ZAČASNE ODREDBE
Problematika odločanja o vzgoji in varstvu otrok postane še prav posebno zapletena in večplastna, ko sodišče o teh vprašanjih odloča v obliki začasnih odredb. Ne samo, da se na tem področju v slovenskem pravnem prostoru razhajajo mnenja sodne prakse in teorije o tem, ali sme center za socialno delo izdati začasno odredbo, ko o tem vprašanju teče postopek pred sodiščem(*56) in mnenja Ustavnega in "rednih sodišč" o dopustnosti ugovora zoper začasno odredbo o odločitvi o vzgoji in varstvu otrok,(*57) temveč se tudi pri začasnih odredbah odpirajo vsi prej navedeni problemi v zvezi s presojo okoliščin, ki vplivajo na odločitev o vzgoji in varstvu otroka. Prav ti problemi se pri začasnih odredbah, kjer za odločitev sodišča zadostuje že verjetnost, še dodatno zaostrijo.
Sodišča v praksi večkrat pozabijo, da mora predlagatelj začasne odredbe s stopnjo verjetnosti izkazati ne le, da so pri njem podani boljši pogoji za varstvo in vzgojo otroka, ampak tudi obstoj pogojev, ki upravičujejo izdajo začasne odredbe. Sodišče sme primernost staršev za vzgojo in varstvo presojati šele, če je predlagatelj verjetno izkazal, da je začasna odredba o vzgoji in varstvu potrebna zaradi konkretne ogroženosti koristi otroka,(*58) njenega zavarovanja pa ni mogoče odložiti do popolne razjasnitve stvari ob koncu postopka.(*59) Če tega pogoja ni, mora sodišče predlog za začasno odredbo zavrniti in ker za izdajo začasne odredbe manjkajo temeljne predpostavke, sodišče začasne odredbe ne sme izdati niti po uradni dolžnosti.
Ob predpostavki, da je začasna odredba potrebna, se v sodni praksi večkrat zastavi vprašanje, kako presojati standard verjetnosti, da so pri enem od staršev podane boljše možnosti za vzgojo in varstvo kot pri drugem. Ali to, da pri enem od staršev sodišče ni našlo okoliščin, ki bi zbujale pomisleke o njegovi primernosti, res pomeni, da je verjetno, da bo za korist otroka pri tem od staršev bolje poskrbljeno kot pri drugem in da sme sodišče svojo odločitev opreti na takšen argument? Tovrstna obrazložitev sodišča je praviloma pomanjkljiva in v nasprotju s pravico do enakega varstva pravic, saj sodišče, ki ne ugotavlja pogojev za vzgojo in varstvo otroka pri drugem od staršev, ne more odgovoriti na navedbe nasprotne stranke.(*60) Če pa se takšni obrazložitvi pridruži še splošen argument, da je za vzgojo in varstvo otroka v določeni starosti ali za vzgojo otroka določenega spola mati na splošno primernejša kot oče, je takšna obrazložitev v nasprotju tudi z načelom prepovedi diskriminacije.(*61)
Kljub temu, da so začasne odredbe po svoji naravi samo začasne in da se smejo zato izdati na podlagi določenih nižjih procesnih standardov kot končna odločitev, začasne odredbe v praksi navadno veljajo daljši čas (včasih se ta meri celo v letih), s čimer vzpostavijo interes otroka po kontinuiteti vzgoje in varstva in s tem pogojujejo končno odločitev.(*62) V tuji sodni praksi in teoriji najdemo tako celo stališče, da se sme začasna odredba, ki ima za posledico spremembo otrokovega bivališča, izdati samo, če je verjetno, da bo ta sprememba potrjena tudi s končno odločbo.(*63) Vsaka spremem-ba otrokovega okolja, čeprav na podlagi začasne odredbe, namreč pomeni nevarnost, da bo kontinuiteta v razvoju otroka prekinjena.
Zaradi neposrednega učinka na končno odločitev lahko začasne odredbe, kot opozarja tudi slovensko Ustavno sodišče, "močno in trajno prizadenejo ne samo interese pravdnih strank (staršev), temveč tudi interese in koristi otroka, ki po 56. členu Ustave uživa še prav posebno varstvo in skrb države."(*64) Pri izdaji začasne odredbe o vzgoji in varstvu je zato treba zagotoviti nekoliko višje standarde kot pri siceršnjih začasnih odredbah, kjer se na primer odloča o prepovedi odsvojitve posamezne stvari, in po besedah slovenskega Ustavnega sodišča "v večji meri preskusiti, ali so podani razlogi za izdajo ter odločitev tudi (temu
- opomba B. N.) ustrezno obrazložiti".(*65)
Začasna odredba mora biti izdana hitro, če naj doseže svoj namen. Vendar hitrost postopka ne sme iti na račun temeljnih pravic udeležencev postopka, še zlasti ne na račun pravice do izjave v postopku. Sodišče sme zato, če nasprotni stranki poprej ni zagotovilo možnosti izjave oziroma če ji je omogočilo podati izjavo samo v pisni vlogi brez neposrednega zaslišanja, izdati začasno odredbo le izjemoma, če je takojšna odločitev za varstvo otrokove koristi nujno potrebna.(*66) V nasprotnem pri-meru tuja pravna teorija priporoča, da sodišče pred izdajo začasne odredbe na obravnavi zasliši starša kot stranki postopka, pridobi mnenje otroka in vsaj pisno mnenje organa socialnega varstva.(*67), (*68) Za učinkovito zavarovanje otrokove koristi je prav, da sodišče že v postopku izdaje začasne odredbe otroku postavi tudi posebnega zastopnika, če ugotovi, da mu je ta potreben.(*69)
Začasne odredbe med postopkom v zakonskih in starševskih sporih lahko predlagajo samo stranke, zato otrok, ki v postopku odločanja o njegovi vzgoji in varstvu ni stranka, ne more zahtevati izdaje začasne odredbe. Postavlja pa se vprašanje, ali z vidika varstva otrokovih pravic ne bi kazalo proučiti možnosti, da bi otroku, ki je dopolnil petnajst let in je v postopku za izdajo začasne odredbe o vzgoji in varstvu izrazil svoje mnenje oziroma bi bil svoje mnenje o njegovi vzgoji in varstvu upra-vičen izraziti, pa ga zaradi potrebe po takojšni izdaji začasne odredbe ni mogel, priznali vsaj pravico do pravnega sredstva.(*70) S tem bi otroku omogočili, da se brani pred odločitvijo sodišča, ki, kot pravi slovensko Ustavno sodišče, kljub svoji začasni naravi "navadno ostane v pravni veljavi dalj časa" in s tem "močno in trajno priza-dene ... interese in koristi otroka, ki po 56. členu Ustave uživa še prav posebno var-stvo in skrb države."(*71) Takšna rešitev bi ustrezala tudi zahtevam Evropske konvencije o uresničevanju otrokovih pravic (Uradni list RS, št. 86/99, MP, št. 26/99 - v nada-ljevanju MEKUOP), ki od držav pogodbenic zahteva, da proučijo možnosti za priznanje nekaterih ali vseh pravic otroka kot stranke v zvezi s postopki, ki ga zadevajo.(*72)
V. SKLEP
Pravna ureditev problematike izvrševanja roditeljske pravice po razpadu življenjske skupnosti staršev odločilno poseže v odnose otroci
- starši in je bistvenega pomena za nadaljnji osebnostni razvoj udeležencev konkretnih družinskopravnih razmerij.(*73) Posegi države v ustavno zavarovane pravice udeležencev družinskopravnih razmerij morajo biti zato omejeni na varstvo otrokove koristi. Samo ta sme postaviti otrokove interese pred interese staršev in s tem tudi pred interese staršev po enakem obravna-vanju, kot tudi pred interese družbe.(*74) To pa ne sme pomeniti, da so interesi staršev z vidika zakonodajalca ali organa odločanja nepomembni, temveč samo, da se morajo umakniti, če pridejo v nasprotje z otrokovo koristjo.(*75) Tako je sodišču prepovedano sprejeti odločitev o vzgoji in varstvu zgolj na podlagi osebne okoliščine katerega od staršev, ne da bi hkrati presodilo, ali so starši kljub obstoju določene osebne okoliščine svoje življenje in vedenje sposobni prilagoditi potrebam otroka. Prav tako ne bi smelo biti dopustno, da država interese staršev kakorkoli usklajuje ali enega od staršev celo izključi od izvrševanja starševske skrbi, če želita starša po razvezi še naprej skupno skrbeti za otroka in njuna odločitev ne nasprotuje otrokovi koristi.
(*1) Starši oziroma zakoniti skrbniki nosijo glavno odgovornost za otrokovo vzgojo in razvoj.
Otrokove koristi naj bodo njihova poglavitna skrb (prvi odstavek 18. člena Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah, Uradni list SFRJ - MP, št. 15/90; Akt o nostrifikaciji nasledstva glede konvencij organizacije Združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 - v nadalje-vanju KOP). Primarno vlogo staršev poudarja tudi 5. člen KOP, ki od držav podpisnic zahteva spoštovanje odgovornosti, pravic in dolžnosti staršev.
(*2) Prvi odstavek 9. člena KOP.
(*3) Primerjaj Schwab D., Familienrecht. C. H.
Beck, 11. izdaja, München 2001, stran 307.
(*4) Večina evropskih zakonodaj je v zadnjem času uvedla koncept skupne vzgoje in varstva po prenehanju življenjske skupnosti staršev, na primer Nemčija, Belgija, Švedska, Francija, Velika Britanija. O tem več na primer Schwab D., 2001, stran 307; Zupančič K., Družinsko pravo. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 1999, stran 92.
(*5) Glej odločbo Ustavnega sodišča RS, št.
Up-232/99 z dne 17. 2. 2000, Uradni list RS, št.
24/00, OdlUS IX, 131, odločbo št. Up-3/00 z dne 16. 3. 2000, OdlUS IX, 132 in odločbo št.
Up-410/01, Uradni list RS, št. 20/02.
(*6) Zupančič K., 1999, stran 92.
(*7) Primerjaj 54. člen slovenske Ustave!
(*8) Tako Zupančič K., 1999, stran 91.
(*9) Sporazumna razveza med njima pa na primer ni mogoča, ker med njima ni sporazuma o delitvi premoženja.
(*10) Primerjaj BVerfGE 61, 358 Š373] - sodba 1BvL 25, 38, 40/80 in 12/81 z dne 3. 11. 1982!
(*11) BVerfGE 31, 194 Š205].
(*12) Primerjaj argumente tudi v: BVerfGE 45, 376 Š390]!
(*13) BVerfGE 61, 358 Š381].
(*14) BVerfG, sklep 1BvR 349/80 z dne 5. 11. 1980 v: FamRZ 2/1981, strani 124 in 126.
(*15) Schwab D., 2001, stran 314.
(*16) Delna odpoved starša v vzgoji (v konkretnem primeru zbujanje sovraštva pri otroku do njegovega očeta) ne vodi nujno do spremembe sodne odločitve o vzgoji in varstvu otroka, če bi odločitev sodišča, da se otrok zaupa v vzgojo in varstvo drugemu od staršev, za otroka pomenila večjo škodo od obstoječe. Temeljni namen spremembe odločitve o vzgoji in varstvu otroka ne sme biti v kaznovanju starša, temveč mora služiti varstvu otrokove koristi. Pomanjkljivosti v vzgoji pa ni mogoče vzeti v račun, če bi bil roditelj za vzgojo popolnoma neprimeren in bi bila s tem otrokova korist pri roditelju huje ogrožena - BGH, sklep IV b ZB 73/83 (München) z dne 11. 7. 1984 v: NJW 29/85, stran 1702.
(*17) Dejstvo, da sme biti otrok v vzgoji in varstvu samo pri osebi, kjer njegova korist ni ogrožena, govori proti sodni praksi, da ob smrti tistega od staršev, ki mu je bil otrok zaupan v vzgojo in varstvo, drugi od staršev avtomatično pridobi pravico do vzgoje in varstva - Zupančič K., Prehod izvrševanja roditeljske pravice na preživelega roditelja. Pravna praksa 22/89, strani 5-7, in Zupančič K., Izvrševanje roditeljske pravice po smrti roditelja, kateremu je sodišče ob razvezi zakonske zveze zaupalo otroka v vzgojo in varstvo. Pravnik 4-6/80, strani 141-148.
(*18) Sklep Okrožnega sodišča št. P 369/99, citiran po odločbi Ustavnega sodišča RS, št.
Up-3/00 z dne 16. 3. 2000, OdlUS IX, 132.
(*19) Sklep Okrožnega sodišča št. I P 403/99, citiran po odločbi Ustavnega sodišča RS, št.
Up-232/99 z dne 17. 2. 2000, Uradni list RS, št.
24/00, OdlUS IX, 131.
(*20) Sodba Vrhovnega sodišča RS, št. U 1362/94-11, računalniška baza Stairs.
(*21) Sodba Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 941/93, računalniška baza Stairs.
(*22) Na te napake pri odločanju na primer opozarja odločba Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve št. 02072-0009/97 0022 BLP in tudi odločbi Ustavnega sodišča RS, št. Up-232/99 z dne 17. 2. 2000, Uradni list RS, št. 24/00, OdlUS IX, 131 ter št. Up-3/00 z dne 16. 3. 2000, OdlUS IX, 132, ki sta razveljavili odločitvi sodišč prve in druge stopnje.
(*23) Gernhuber J., Coester-Waltjen D., Familienrecht. C. H. Beck, München 1994, stran 1051.
(*24) Odločba št. Up-3/00 z dne 16. 3. 2000, OdlUS IX, 132, stran 532.
(*25) O nedopustnem vplivu stereotipov na odločitve o vzgoji in varstvu otrok tudi Zupančič K., 1999, stran 93, op. 205.
(*26) Na primer BVerfGE 10, 59 - 1BvR 205, 332, 333, 367/58, 1BvL 27, 100/58 z dne 29. 6. 1959.
Navedeni datum odločitve kaže, kako zgodaj se je nemško Ustavno sodišče odzvalo na kršitev načela enakopravnosti, medtem ko se slovenska ustavosodna praksa na načelo enakosti pred zakonom sklicuje samo posredno, prek kršitve načela enakega varstva pravic (t. j. kot kršitve načela enakopravnosti v postopku).
(*27) Enakosti med spoloma in enakopravnosti med zakoncema sledi tudi 54. člen slovenske Ustave, ki nobenega od staršev ne izključuje od izvrševanja starševskih pravic, če zato ni tehtnih in utemeljenih zakonskih razlogov v korist otroka.
(*28) OLG Frankfurt am Mein (1FamS) - sklep 1 UF 177/99 z dne 10. 10. 1989 v: Fam RZ 5/90, stran 550.
(*29) Ibidem.
(*30) Gernhuber J., Coester-Waltjen D., 1994, stran 1051.
(*31) Schwab D., 2001, stran 315.
(*32) OLG Frankfurt am Mein (1FamS) - sklep 1 UF 177/99 z dne 10. 10. 1989 v: Fam RZ 5/90, stran 550.
(*33) Glej 1. in 13. člen tega zakona!
(*34) Prvi odstavek 14. člena Ustave.
(*35) Na primer Gernhuber J., Coester-Waltjen D., 1994, stran 917.
(*36) OLG Stuttgart - sklep 17 UF 17/88 z dne 25.
2. 1988 v: NJW 41/88, strani 2620-2621.
(*37) OLG Schleswig (4FamS) - sklep 13 UF 119/89 in 13 WF 123/89 z dne 25. 8. 1989 v: FamRZ 4/90, stran 434. V konkretnem primeru je sodišče otroka zaupalo v vzgojo in varstvo roditelju, ki je spremenil spol, predvsem na podlagi izrecne, pred sodiščem in v številnih pismih mami izražene želje otroka. Močan argument za odločitev sodišča je bila tudi okoliščina, da je otrok v tem okolju živel tudi pred razvezo.
(*38) Gernhuber J., Coester-Waltjen D., 1994, stran 1051.
(*39) OLG Stuttgart - sklep 17 UF 17/88 z dne 25.
2. 1988 v: NJW 41/88, stran 2620.
(*40) Sklep Okrožnega sodišča št. P 369/99, citiran po odločbi Ustavnega sodišča RS, št.
Up-3/00 z dne 16. 3. 2000, OdlUS IX, 132.
(*41) Sodba Vrhovnega sodišča RS, št. U 1362/94-11, računalniška baza Stairs.
(*42) Sodba Vrhovnega sodišča RS, št. II Ips 941/93, računalniška baza Stairs.
(*43) Prvi odstavek 410. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 - ZPP).
(*44) Ramm T., Jugendrecht. Beck´sche Verlagsbuchhandlung, München 1990, stran 251.
(*45) BGH, sklep IV b ZB 73/83 (München) z dne 11.
7. 1984 v: NJW 29/85, stran 1702, 1703.
(*46) Novak B., Posebni zastopnik otroka v postopku. ZZR 2001, stran 106.
(*47) Kramer H., Elterliches Sorgerecht und Berufsausbildung von Minderjährigen. JZ 3/1974, stran 92 in 93.
(*48) Po nemški sodni praksi se otroka za mnenje praviloma povpraša od tretjega leta starosti naprej.
(*49) Po navedbah tuje literature in sodne prakse naj bi se ta starost gibala med 10. in 16. letom, v: Gernhuber J., Coester-Waltjen D., 1994, stran 1048.
(*50) Schwab D., 2001, stran 314.
(*51) BGH, sklep IV b ZB 73/83 (München) z dne 11.
7. 1984 v: NJW 29/85, stran 1702.
(*52) Tako navaja 22. člen Ustave.
(*53) Kršitev enakega varstva pravic, ker sodna odločitev ni vsebovala "razlogov o tem, zakaj v skladu z otrokovo koristjo sodišče ni upoštevalo želje obeh otrok živeti pri očetu, oziroma razlogov, zakaj druge okoliščine konkretnega primera pretehtajo nad željo otrok", je v svoji zadnji odločbi s področja vzgoje in varstva otroka ugotovilo Ustavno sodišče RS - odločba št.
Up-410/01, Uradni list RS, št. 20/02.
(*54) Četrti odstavek 410. člena ZPP.
(*55) Odločba Ustavnega sodišča RS št. Up-410/01, Uradni list RS, št. 20/02.
(*56) O tem Zupančič K., 1999, stran 86, točka 131 in op. 189.
(*57) Odločba Ustavnega sodišča RS, št. Up-232/99 z dne 17. 2. 2000, Uradni list RS, št. 24/00, OdlUS IX, 131.
(*58) Tuja pravna teorija opozarja na možnost škodljivih posledic mediacije na začasno varstvo otrokove koristi in interesov staršev, če bi mediator zahteval (kar je v tujini pravilo), da stranke svojo dejavnost pred sodiščem v času mediacije popolnoma ustavijo - glej Van Els H., Das Kind im einstweiligen Rechtsschutz im Familienrecht. Gieseking, Bielefeld, 2000, stran 83!
(*59) Van Els H., 2000, stran 115; Gernhuber J., Coester-Waltjen D., 1994, stran 1050; tudi odločba Ustavnega sodišča RS, št. Up-232/99 z dne 17. 2.
2000, Uradni list RS, št. 24/00, OdlUS IX, 131, odločba št. Up-3/00 z dne 16. 3. 2000, OdlUS IX, 132 in odločba št. Up-410/01, Uradni list RS, št.
20/02.
(*60) Odločba Ustavnega sodišča RS, št. Up-232/99 z dne 17. 2. 2000, Uradni list RS, št. 24/00, OdlUS IX, 131, odločba št. Up-3/00 z dne 16. 3.
2000, OdlUS IX, 132 in odločba št. Up-410/01, Uradni list RS, št. 20/02.
(*61) Prvi odstavek 14. člena Ustave.
(*62) Odločba Ustavnega sodišča RS, št. Up-410/01, Uradni list RS, št. 20/02, tudi Gernhuber J., Coester-Waltjen D., 1994, stran 1036.
(*63) OLG Schleswig (4FamS) - sklep 13 UF 119/89 in 13 WF 123/89 z dne 25. 8. 1989 v: FamRZ 4/90, stran 433 in Gernhuber J., Coester-Waltjen D., 1994, stran 1055.
(*64) Odločba Ustavnega sodišča RS, št. Up-410/01, Uradni list RS, št. 20/02.
(*65) Ibidem.
(*66) Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča RS, št.
Up-232/99 z dne 17. 2. 2000, Uradni list RS, št.
24/00, OdlUS IX, 131.
(*67) Van Els H., 2000, stran 78.
(*68) Pridobitev izjave strank in mnenja otroka je pomembna tudi zato, da si lahko sodišče o zadevi ustvari neposreden vtis.
(*69) Glej drugi stavek četrtega odstavka 409.
člena ZPP, o tem tudi Van Els H., 2000, stran 82!
(*70) Smiselno četrtemu odstavku 410. člena ZPP.
(*71) Odločba Ustavnega sodišča RS št. Up-410/01, Uradni list RS, št. 20/02.
(*72) Tako točka d 5. člena MEKUOP.
(*73) Posredno lahko vpliva tudi na posledice razveze, zlasti na dodelitev preživnine zakoncu - Gernhuber J., Coester-Waltjen D., 1994, stran 1031. Pomeni lahko tudi pomembno prednost pri sodni odločitvi o usodi skupnega stanovanja - o stanovanjski problematiki zakoncev v slovenskem pravu Novak B., Stanovanje zakoncev kot predmet posebnega pravnega varstva, Pravnik 1-3/2001, strani 31-46.
(*74) Primerjaj Gernhuber J., Coester-Waltjen D., 1994, stran 1050!
(*75) Ibidem.